金融的繁榮依賴于信用保障，擔保制度的優劣直接影響到企業融資能力，影響到一個國家和地區引進外資水平。我國關于擔保的專門立法始于上個世紀90年代中期，時至今日，世界資本的流動和金融的有效運行直接制約國家經濟發展，擔保的作用愈加彰顯，有必要對我國的擔保法律環境進行全面回顧。

　　一、擔保立法我國擔保法制訂于上個世紀90年代中期，由于時代的局限性，不可避免地存在著不足之處。

　　立法局限性和保守性，理論準備不足。由于認識上的局限，擔保法局限于調整典型擔保形式，對現實經濟活動中被反復應用、大量鮮活而行之有效的非典型擔保方式沒有涉及，不利于非典型擔保在經濟活動中的成長，司法實踐中存在法律適用上的困難。常見的非典型擔保，如按揭擔保、所有權保留擔保、讓與擔保、回贖、應收賬款讓與等，在我國目前的經濟生活中很常見，擔保法都沒有規定。國際經濟交往和國內經濟活動中大量存在的收費權擔保的效力，也很難從擔保法中尋找到統一的答案。

　　我國擔保法起草之時，物權法的理論研究還不成熟，理論上的不足也反映在立法上。

　　擔保法在抵押合同的效力和抵押權的追及效力等方面沒有徹底貫徹物權的法律本質，將抵押登記作為抵押合同的生效要件（擔保法第41條），“混淆了抵押合同的生效與依據抵押合同所發生的物權變動”；在抵押人轉讓抵押物的情況下，擔保法規定抵押權轉化為債權請求權（擔保法第49條），未賦予抵押權作為物權性質的追及效力，淡化了抵押權的物權性質。按照擔保法的規定，抵押人只要履行通知抵押權人和告知受讓人的義務，就可以處分抵押物，而抵押權人只能要求抵押人將轉讓抵押物的價金優先向其清償，而不能向受讓人行使抵押權。其次是誤用物權優先原理，以物權優先于債權為立法理由，規定物的擔保優先于人的擔保，在有物權擔保時，債權人不得與保證人訂立連帶責任的保證（擔保法第28條）。

　　其次法律價值取向不完備。擔保法的立法宗旨弘揚對債權的保護是非常重要和必要的，但在法律價值的取向上，擔保法僅著眼于以擔保轉移風險作為保障債權實現的手段，而沒有注意到擔保分散風險也同樣是保障債權實現的關鍵。擔保法在許多方面的規定呈現出為保障債權而加重擔保人負擔的傾向。例如，在擔保合同未約定擔保范圍時，擔保法規定由擔保人承擔全部債務；在當事人未約定擔保方式時，規定擔保人承擔連帶責任等。這樣的價值取向對社會實踐的影響是，債權人在經濟活動中熱衷于尋找一個愿意完全承擔風險的擔保人，而忽視對債務人清償能力、信用程度的審查。

　　二、擔保的司法環境中國與擔保相關的司法環境基本上是好的。

　　從我國擔保法司法實踐中，我們也不難看到存在的一些不足之處，可以歸納為三個主要方面：民事法律責任泛化、司法實踐中的保守、司法解釋適用上的不穩定。

　　民事法律責任泛化。擔保法規定擔保無效后擔保人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。因無效擔保責任屬于廣義締約過失責任，無效擔保人的責任必須以擔保人有過錯，且擔保人的過錯行為與債權人的損失之間存在因果關系為要件。但一些法院在裁決中一般忽視因果關系要件，僅以擔保人有過錯這一要件裁判擔保人向債權人承擔過錯賠償責任，即便此時債權人也有過錯。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條、第8條也部分有這種裁判思路的痕跡。

　　司法實踐中的保守主要體現在對新型擔保方式和擔保法沒有規定的擔保方式的拒絕和堅持在擔保關系上區分對內、對外擔保兩大方面。對新型擔保方式的拒絕主要是獨立擔保。獨立擔保是國際商會458號《無條件擔保通則》肯定的擔保方式，也納入了《獨立擔保和備付信用證公約》，但司法審判中僅承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上有效，對于國內企業、銀行之間的獨立擔保采取否定的態度，不承認當事人對獨立擔保約定具有法律效力。

　　在區分對內和對外擔保方面除了上面提到的獨立擔保外，將境內機構為境外債權人或債務人提供的擔保劃歸到“對外擔保”是其中另一典型。法院在處理“對外擔保”時將該種擔保的生效與否，按照中國人民銀行和外匯管理局的規定，以在外匯管理部門登記或獲批準為條件。我國目前已經正式成為世界貿易組織成員，從擔保受益人上區分對內和對外并設置不同的程序和生效條件，已經不符合世界貿易組織所要求的非歧視原則。

　　司法領域在擔保法解釋適用上的不穩定，主要反映在對同一行為的法律后果未作相同的解釋和對擔保法適用范圍解釋的不確定兩個方面。對擔保法適用范圍解釋上的不確定，在擔保法生效前簽訂的保證合同的保證期間問題上體現的最為明顯。按照2000年12月13日頒布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第133條的規定，發生于擔保法生效之前的保證合同的保證期間，適用1994年最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件中涉及保證的若干問題的規定》，不適用擔保法關于保證期間的規定。但2002年8月1日最高法院又發布規范性意見，要求自2002年8月1日起所有發生在擔保法生效之前的保證合同均適用六個月的保證期間，債權人如不在自2002年8月1日起的六個月內主張權利的，將喪失對保證人的求償權。這種法律適用上的變化，使得債權人和保證人均難以預測自身行為的法律后果，影響到擔保法的可預測性和穩定性。

　　三、擔保的執法環境在擔保法頒布后，我國中央政府和地方政府也隨即制訂、發布了一系列與擔保法實施相配套的法規、規章，一些行政部門也開始承擔起相關的行政義務，為擔保法順利實施創造了條件。然而，我國目前尚處于經濟轉型時期，與擔保相關的執法環境還存在不盡如人意的地方，具體表現如下：

　　在我國建立現代企業制度的關鍵時期，一批國有企業需要進行兼并、破產和重組，為了順利實現國有企業的改制、改組，國家制定了一系列特殊政策，這些政策直接或間接地影響到擔保的執法環境。其中典型的是，國有企業按照國務院發布的政策計劃破產的，企業的財產將主要用于安置職工，但包括抵押財產，抵押權人的優先受償權將落空。因此，以國有企業財產作為擔保物的，存在政策風險的可能性較大。

　　執法部門不當處理擔保物的情況還沒有杜絕，擔保物被執法部門強行拍賣、轉讓的情況還時有發生，部門保護主義、地方保護主義是造成這種現象的主要誘因，還需要通過政府轉變職能，提高依法行政的法律意識來加以克服。

　　登記制度尚未完善，其中有立法上的缺陷（在前面已提到），也有執法上的原因。比如有的地方拒絕為擔保物辦理登記，或收取高額登記費，或登記部門重復，增加登記成本，結果降低了抵押、質押的擔保效率，損害了債權人采用抵押、質押擔保這種物權擔保的積極性。

　　四、未來的擔保立法在立法的指導思想上要體現鼓勵制度創新，增強對擔保方式不僅是債權實現的工具，也是金融產品的認識。盡快解決獨立擔保、對外擔保的效力問題；對于收費權質押、賬戶抵押等非典型擔保方式，應盡快予以明確；參照國外立法例和國際間公認的準則確認一些新型融資擔保方式的法律效力，建立融資擔保的備案系統，減少善意第三人與債權人之間的權利沖突；承認浮動擔保、財團擔保，豐富和完善傳統擔保的內容；確定較為規范和廣泛的可出質權利范圍，解決權利質押中的質押標的不明的問題；完善登記制度，確定準確的登記部門、登記程序（包括登記收費），為準不動產抵押和收費權質押確定登記部門。

　　在立法價值取向上兼顧擔保轉移風險和擔保分散風險的價值觀，通過立法形成“擔保也旨在分散風險”的法律意識，以便于債權人、債務人、擔保人構成完整的風險承擔體系，避免以一味加重擔保人負擔的單一方式來實現債權，實現與市場經濟等價有償規律的有效契合。

　　盡快解決國有企業財產擔保問題，消除在國有企業財產擔保領域中存在的法律沖突。

　　增加刑事處罰和國家賠償方面的立法內容。參考其他國家和地區的立法例，擔保法應當規定對因故意滅失、損壞、轉移擔保物或擔保權利，造成債權人重大損失的行為人追究刑事責任（比如對轉移抵押物、故意毀壞質物、故意造成已出質權利落空等行為追究刑事責任）；對因登記部門拒絕履行登記義務、故意或重大過失錯誤登記造成重大損失的債權人實行國家賠償；對（協助）違法處理擔保物致使債權人權利落空的行政、司法部門追究行政責任或（國家）賠償責任。